Prawo opcji uregulowane w art. 441 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) stanowi uprawnienie zamawiającego do jednostronnego rozszerzenia zakresu zamówienia bez konieczności ogłaszania nowego postępowania. Mechanizm ten znajduje szerokie zastosowanie w zamówieniach na usługi ubezpieczeniowe i to właśnie ten kontekst omówię poniżej.

1. Uwagi wstępne

Ustawa Pzp z 2019 roku, podobnie jak jej poprzedniczka z 2004 roku, nie zawiera definicji legalnej „opcji”. Pojęcie to nie występuje również w unijnych dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. W praktyce jego znaczenie kształtują orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oraz praktyka rynkowa.

Prawo opcji oznacza możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego zmiany zakresu świadczenia wynikającego z dokumentów zamówienia. Umożliwia to elastyczne dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zmieniających się potrzeb zamawiającego w czasie jego trwania. Skorzystanie z opcji nie jest ani zmianą umowy, ani zawarciem nowej – modyfikuje ona wyłącznie zakres wykonania już zawartej umowy. Co istotne, decyzja o uruchomieniu należy włącznie do zamawiającego i nie wymaga zgody wykonawcy.

2. Prawo opcji – Warunki formalne zastosowania

Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp zastosowanie prawa opcji wymaga spełnienia następujących warunków:

a) Wyraźne zastrzeżenie opcji

Prawo opcji musi zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (SWZ, formularz ofertowy, projekt umowy). Zamawiający powinien precyzyjnie opisać co może być przedmiotem opcji, w jakim zakresie i na jakich zasadach.

b) Zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowy, które zawierają następujące elementy:

Rodzaj opcji – ustawa nie wskazuje katalogu możliwych rodzajów opcji, powinny być zatem dostosowane do specyfiki konkretnego zamówienia. W przypadku ubezpieczeń mogą one być następujące:

• opcja przedmiotowa – np. rozszerzenie zakresu ubezpieczenia o dodatkowe ryzyka
  (np. ubezpieczenie sprzętu elektronicznego lub maszyn); w przypadku jednostek samorządu terytorialnego – włączenie do ubezpieczenia nowych jednostek organizacyjnych, np. nowopowstałej szkoły lub instytucji kultury;
• opcja czasowa – np. przedłużenie okresu obowiązywania umowy na kolejny okres ubezpieczenia;
• opcja ilościowa – polega na określeniu maksymalnego lub minimalnego zakresu świadczenia (np. zastrzeżenie zwiększenia sum ubezpieczenia mienia w przypadku dokonanych inwestycji lub zwiększenie liczby posiadanych pojazdów w związku z ich zakupem).

Maksymalna wartość opcji

Jest to niezbędny element dla prawidłowej wyceny oferty przez wykonawcę. Na gruncie konkretnej umowy wartość opcji powinna się przekładać na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, dlatego powinna być uwzględniona w formularzu ofertowym, aby umożliwić wykonawcy wycenę opcji (gdy dotyczy ona ceny). Co więcej, zamówienie opcjonalne powinno być brane pod uwagę także przed wszczęciem postępowania, na etapie szacowania wartości zamówienia. Zamawiający powinien wówczas wskazać największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem opcji i oszacować jego wartość. Co istotne jednak, zamawiający nie musi zabezpieczać środków budżetowych na realizację części opcjonalnej, a jedynie na tzw. zamówienie gwarantowane. Realizacja prawa opcji jest jedynie hipotetyczna i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi korzystać.

Okoliczności skorzystania z opcji

Należy wskazać określone zdarzenia uprawniające zamawiającego do uruchomienia opcji, a także formę i termin, np. konieczność złożenia stosownego oświadczenia woli o chęci przedłużenia umowy na kolejny okres. Okoliczności skorzystania z opcji muszą być opisane na tyle precyzyjnie, by nie budziły wątpliwości. Opis powinien umożliwiać jednoznaczne ustalenie, w jaki sposób opcja zostanie uruchomiona. Musi też wynikać z niego, na jakich warunkach możliwe będzie jej zastosowanie.

Zakaz modyfikacji ogólnego charakteru umowy

Zakres opcji nie może prowadzić do przekształcenia pierwotnego zamówienia w nowy kontrakt. Przykład niedopuszczalnej zmiany to zmiana czasu trwania umowy z oznaczonego na nieoznaczony. Określenie opcji w taki sposób spowodowałoby zwiększenie ryzyka po stronie wykonawcy. W oczywisty sposób wpłynęłoby to negatywnie na decyzję o ubieganie się o zamówienie.

3. Prawo opcji – Specyfika w ubezpieczeniach

W ubezpieczeniach prawo opcji może rodzić spory — zwłaszcza przy opcjonalnym przedłużeniu ochrony. Ubezpieczyciele niechętnie akceptują jednostronne przedłużenie na takich samych warunkach. Spowodowane jest to tym, że ryzyko szkodowe w czasie trwania zamówienia może się zmienić, co wpływa na kalkulację składki.

W odpowiedzi na to ryzyko wykonawcy często proponują włączenie do umowy klauzuli wieloletniej uzależniającej utrzymanie dotychczasowych warunków od m.in. poziomu szkodowości, co jest sprzeczne z istotą prawa opcji, które co do zasady jest rozszerzeniem zakresu świadczenia w ramach zawartej umowy, a więc na takich samych warunkach i w tożsamym zakresie. Brak zgody na włączenie takiej klauzuli może z kolei doprowadzić do braku ofert, co może mieć poważne konsekwencje dla zamawiającego i ciągłości ochrony ubezpieczeniowej.

Skuteczniejszym podejściem — z punktu widzenia przepisów Pzp — jest opisanie w dokumentach zamówienia przesłanek, w jakich zamawiający nie zamierza skorzystać z opcji (np. przekroczenie określonego poziomu szkodowości).  Ponadto umowa może zawierać postanowienie, że w razie gdy zamawiający złoży oświadczenie z naruszeniem zasad dotyczących wskaźnika szkodowości, wykonawca może odmówić przedłużenia, pod warunkiem przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia w określonym terminie.

W ten sposób decyzja o zastosowaniu opcji pozostanie w gestii zamawiającego a nie wykonawcy.
Co więcej, zamawiający wykazuje w ten sposób świadomość czynników mających wpływ na poziom ryzyka po stronie wykonawcy i w taki sposób kształtuje przedmiot, zakres i sposób korzystania z opcji, aby umożliwić wykonawcom przygotowanie ofert na równych zasadach przy zapewnieniu maksymalnego możliwego poziomu konkurencyjności.

4. Podsumowanie

Prawo opcji w zamówieniach publicznych stanowi użyteczne narzędzie zwiększające elastyczność zamawiającego przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesu wykonawcy. Pozwala ono na zamówienie podstawowego zakresu świadczeń z możliwością rozszerzenia kontraktu w przyszłości – bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania.

Główne korzyści z zastosowania prawa opcji to m.in.:

• lepsze dostosowanie zakresu zamówienia do realnych potrzeb i budżetu,
• możliwość zabezpieczenia dostępności usługi w dłuższym horyzoncie czasowym,
• ograniczenie ryzyka wzrostu cen i braku wykonawców w przyszłości.

Jednak zastosowanie tej instytucji wymaga szczególnej staranności. Kluczowe znaczenie ma prawidłowe opisanie prawa opcji w dokumentach przetargowych, zwłaszcza w zakresie:

• wyraźnego rozróżnienia części podstawowej i opcjonalnej zamówienia,
• wskazania wartości każdej z części (co jest istotne m.in. dla ustalenia wartości zamówienia),
• określenia warunków uruchomienia opcji – w sposób konkretny i mierzalny,
• zapewnienia zgodności z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji.

Zbyt ogólne lub nieprecyzyjne zapisy mogą prowadzić do zarzutów o naruszenie przepisów Pzp, a także ryzyka kwestionowania umowy przez instytucje kontrolne.

Bądź na bieżąco z naszymi artykułami i kliknij tutaj.

Zapraszamy także na nasze profile w mediach społecznościowych – Facebook, LinkedIn, Instagram, Youtube.